Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 10. Oktober 2008 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 3.081,24 €; nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2006 sowie 186,82 €; vorgerichtlicher Kosten zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

 

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.

Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es:

„2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren – 2%, 10 bis 11 Jahren – 4%, 12 bis 14 Jahren – 10%, 15 bis 19 Jahren – 15%, 20 bis 25 Jahren – 30%.

3. Kündigung Bis 4 Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt.“

Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 €; aus.

Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 €; errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.

Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

 

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 – VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 – VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – wie sie hier vorlägen – unwirksam.

Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.

Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.

Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.

Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht, dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 €; verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 €; bislang nicht gerechtfertigt.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln).

Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen, dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.

2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.

a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 – X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Entscheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen, ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).

c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind – ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) – typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 – III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).

aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).

Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies – wie hier von der Beklagten vorgesehen – nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.

Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen, die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.

bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die gleichen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien – wie hier – keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist – wie bei Zinsgleitklauseln – jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.

cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 – XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 – XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft – dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend – seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.

dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen, eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten „Normalzins“ einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten „Normalzinssatz“ bedarf.

III.

Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 3. April 2014 zum Nachteil des Klägers abgeändert worden ist.

 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

 

Von Rechts wegen.

 

 

 

Tatbestand

 

Die Parteien streiten über die Höhe von Zinsgutschriften aus einem Sparvertrag.

 

Der Kläger schloss mit der beklagten Bank am 17. Dezember 1998 einen als „S. -Vermögensplan“ bezeichneten Sparvertrag, der einen variablen Zinssatz in Höhe von anfänglich 3,5% p.a. vorsah. Der Kläger sollte vom 20. November 1998 bis zum 20. November 2023 monatlich 100 DM (= 51,13 €) auf das für den Sparvertrag eingerichtete Konto einzahlen. Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, neben variablen Guthabenzinsen eine jährliche Bonuszahlung auf die im jeweiligen Kalenderjahr gezahlten Sparraten zu gewähren, und zwar erstmals ab dem dritten Jahr in Höhe von 3% der Jahressparleistung stufenweise ansteigend auf bis zu 50% ab dem 15. Jahr. Der Vertrag eröffnet dem Kläger nach Ablauf einer anfänglichen Sperrfrist von 24 Monaten die Möglichkeit zur Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten. Grundlage des Vertrags sollten weiter die Sonderbedingungen der Beklagten für den „S. -Vermögensplan“ sein. Der Kläger leistete die vereinbarten Sparraten. Die Beklagte senkte den variablen Guthabenzinssatz schrittweise auf zuletzt 0,25% p.a. ab.

 

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Sonderbedingungen der Beklagten für den „S. -Vermögensplan“ dem Kläger bei Vertragsschluss übergeben worden sind bzw. ausgehängt waren. Diese Bedingungen enthalten folgende Zinsänderungsklausel:

 

„Spareinlagen werden zu den von der Bank durch Aushang in den Geschäftsräumen der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinssätzen verzinst. Änderungen werden mit der Bekanntgabe wirksam.“

 

Der Kläger vertritt die Ansicht, seine Sparbeträge seien für die Zeit ab Vertragsschluss bis einschließlich März 2013 auf Grundlage des anfänglich vereinbarten Zinssatzes von 3,5% p.a. zu verzinsen, da die Beklagte erst ab März 2013 wirksame Änderungsmitteilungen versendet habe. Das Erfordernis einer Bekanntmachung von Zinsänderungen bestehe sowohl auf Grundlage des zweiten Satzes der Zinsänderungsklausel als auch bei Geltung eines Anpassungsrechts der Beklagten gemäß § 315 BGB. Zudem ergebe sich das Erfordernis einer vorherigen Änderungsmitteilung aus einer ergänzenden Vertragsauslegung.

 

Nach teilweiser Rücknahme der Klage sowie einseitiger Teilerledigungserklärung hat das Amtsgericht die Beklagte zur Gutschrift eines weiteren Betrages von 2.051,05 € sowie zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 334,75 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 10. Dezember 2013 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte nur noch zur Gutschrift eines Betrages von 597,44 € sowie zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitere Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

 

 

 

Gründe

 

Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Klägers entschieden hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

 

I.

 

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – ausgeführt:

 

Der Kläger habe einen Anspruch auf Gutschrift eines Betrages in Höhe von 597,44 € aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Sparvertrag i.V.m. einer ergänzenden Vertragsauslegung sowie auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 € nebst Zinsen.

 

Die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes sei wirksam, da es sich um eine eigenständige, nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende kontrollfreie Preisabrede handele. Nicht wirksam hätten die Parteien hingegen vereinbart, dass der Beklagten dabei ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB zustehen solle. Eine solche Klausel unterliege der Inhaltskontrolle und stelle – unabhängig von der Frage einer Vereinbarung der Sonderbedingungen – einen Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB dar, da sie keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis zur Zinsanpassung enthalte und somit den Sparer einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetze.

 

Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Verzinsung zu einem unveränderten Zinssatz von 3,5%, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der variable Zinssatz auch für die Vergangenheit durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln sei. Die Regelung über die Bekanntgabe der Zinsänderung sei nicht Vertragsinhalt geworden, weil zwar die Einbeziehungsvereinbarung unstreitig sei, der Kläger aber bestritten habe, dass ihm die Sonderbedingungen der Beklagten für den „S. -Vermögensplan“ übergeben worden bzw. diese bei Vertragsschluss ausgehängt gewesen seien. Die Beklagte habe hierzu weder vorgetragen noch Beweis angetreten.

 

Selbst wenn die Regelung über die Bekanntgabe als Wirksamkeitsvoraussetzung der Zinsänderung Vertragsinhalt geworden wäre, wäre sie unwirksam. Eine Aufspaltung der Klausel in ein unwirksames einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einerseits und einen wirksamen Teil über die Bekanntgabe von Zinsänderungen andererseits komme nicht in Betracht. Wenn aber eine interessengerechte Lösung erst im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu finden sei, könne der Beklagten nicht vorgehalten werden, dass sie die unwirksamen Zinsänderungen nicht mitgeteilt habe.

 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die bei Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe einerseits und Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel anderseits entstandene Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Maßgeblich sei der hypothetische Wille, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und bei angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Der beauftragte Sachverständige habe bei Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Kriterien Art des Vertrags, Laufzeit und Referenzzinssatz unter Berücksichtigung beiderseitiger Interessen einen Saldo in Höhe von 597,44 € berechnet. Dagegen seien von den Parteien keine Einwände erhoben worden. Auch das Berufungsgericht habe keine Bedenken gegen das Sachverständigengutachten, welches nach den Kriterien des Bundesgerichtshofs nachvollziehbar darlege, wie sich im vorliegenden Fall ein markt- und interessengerechter Zinssatz berechne. Der Kläger habe weiter gemäß §§ 280, 286 BGB einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 147,56 € berechnet aus einem Streitwert von 597,44 € sowie einen Anspruch auf Freistellung von hierauf anfallenden Rechtshängigkeitszinsen.

 

II.

 

Die Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

 

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Verzinsung seines Sparguthabens für den streitgegenständlichen Zeitraum vom Vertragsschluss bis zum März 2013 zu dem unveränderten anfänglichen Zinssatz von 3,5% p.a. hat. Denn die Parteien haben in dem Sparvertrag unstreitig einen variablen Zinssatz vereinbart (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16).

 

2. In dem im Jahr 1998 geschlossenen Sparvertrag, auf den gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 BGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist, haben die Parteien aber keine wirksame Regelung zu den Modalitäten der danach erforderlichen Anpassung des Zinssatzes getroffen.

 

a) Die Parteien haben, wovon das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes zu Recht ausgegangen ist, die in den Sonderbedingungen der Beklagten für den „S. -Vermögensplan“, bei denen es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, enthaltene Zinsänderungsklausel nicht wirksam in den Vertrag einbezogen, da der Kläger entgegen § 305Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht die Möglichkeit hatte, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

 

Der Senat hat die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

 

b) Selbst wenn die in den Sonderbedingungen der Beklagten enthaltene Zinsänderungsklausel in den Vertrag einbezogen worden wäre, wäre sie wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2004 – XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493Rn. 12, vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 15 und vom 21. Dezember 2010 – XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 11).

 

3. Das Berufungsgericht ist im Anschluss zu Recht davon ausgegangen, dass die jedenfalls bestehende Regelungslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen ist. Weder kommt ein Rückgriff auf die §§ 316, 315 BGB mit der Folge eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Klägers in Betracht, noch steht der Beklagten nach § 315Abs. 1 BGB ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zu (vgl. Senatsurteil vom 23. April 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 18 f. mwN).

 

4. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelten Zinsanpassungen nicht deswegen unwirksam sind, weil sie dem Kläger nicht schon vor dem jeweiligen Geltungszeitraum mitgeteilt worden sind.

 

a) Der von der Revision dafür in Anspruch genommene zweite Satz der Zinsänderungsklausel ist als Teil der gesamten Klausel – wie oben dargestellt – ebenfalls nicht wirksam in den Sparvertrag einbezogen worden.

 

b) Unabhängig davon wäre die Zinsänderungsklausel, wenn sie in den Vertrag einbezogen worden wäre, wegen des Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB insgesamt unwirksam (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2004 – XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 159).

 

Zwar kann im Rahmen der Inhaltskontrolle einer Formularklausel, die mehrere sachliche, nur formal verbundene Regelungen enthält und sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich und gegenständlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, mit ihrem zulässigen Teil aufrechterhalten werden (Senatsurteil vom 5. Mai 2015 – XI ZR 214/14, BGHZ 205, 220 Rn. 21 mwN). Diese Teilbarkeit ist hier aber nicht gegeben. Ohne das einseitige Leistungsbestimmungsrecht besitzt der zweite Satz der einheitlichen Klausel für sich gesehen keinen eigenständig sinnvollen Regelungsgehalt.

 

c) Eine Bekanntgabe des geänderten Zinssatzes ist auch sachlich nicht erforderlich. Denn die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermittelnden Parameter für eine Zinsänderung in Anknüpfung an einen Referenzzinssatz ermöglichen es den Parteien, selbstständig den jeweils geltenden Zinssatz in gleicher Weise wie bei einer Zinsgleitklausel zu bestimmen, bei der eine automatische Zinsanpassung ohne eine Erklärung einer der Vertragsparteien erfolgt (vgl. MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 171; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 70 Rn. 24; BeckOKG/C. Weber, Stand 1. Februar 2017, § 488 BGB Rn. 262).

 

Ein Ermessensspielraum, der eine Erklärung über die Ausübung des Ermessens erfordern könnte, steht der Beklagten dabei nicht zu. Besteht nämlich keine Befugnis der Beklagten, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen, ist auch kein Raum für deren geschäftspolitisches Ermessen. Vielmehr hat – wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat – das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus in der Weise zu bestimmen, dass dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügt ist (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 19 und vom 21. Dezember 2010 – XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 17).

 

d) Ungeachtet dessen würde, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein Bekanntgabeerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung zu keiner interessengerechten Schließung der planwidrigen Regelungslücke führen. Zwar ist im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung auf den hypothetischen Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 157 Rn. 7). Dieser kann aber nicht darauf gerichtet sein, einer Partei Unmögliches abzuverlangen. Dazu käme es aber, wenn eine Zinsänderung für zurückliegende Zeiträume nur dann wirksam wäre, wenn die Beklagte dem Kläger bereits in der Vergangenheit das Ergebnis der erst im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmenden Zinsanpassung bekannt gegeben hätte.

 

5. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund aber unterlassen, die planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133BGB zu schließen. Die ergänzende Auslegung ist als Teil der rechtlichen Würdigung vom Richter selbst durchzuführen (Senatsurteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166Rn. 19), der die für die Auslegung bedeutsamen Tatsachen durch Beweisaufnahme – hier durch schriftliches Sachverständigengutachten – klären kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 133 Rn. 29; Staudinger/Herbert Roth, BGB, Neubearb. 2015, § 157 Rn. 51).

 

Zwar hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der in der Senatsrechtsprechung aufgestellten Grundsätze die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung zutreffend erkannt. Es hat sich bei seiner Entscheidung aber darauf beschränkt, das Ergebnis des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens wiederzugeben, demzufolge der Sachverständige unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Art des Vertrags, seiner Laufzeit und des Referenzzinssatzes einen Saldo in Höhe von 597,44 € berechnet habe.

 

Dies stellt keine ergänzende Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht dar. Denn es hat nicht selbst entschieden, welche Regelung zur Zinsanpassung die Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem hier vorliegenden Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner – etwa zum Referenzzins und zur Anpassungsschwelle unter gleichzeitiger Wahrung des Äquivalenzprinzips – getroffen hätten (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 21 ff.). Die pauschale Bezugnahme des Berufungsgerichts auf das Ergebnis des im Berufungsverfahren erholten schriftlichen Sachverständigengutachtens kann eine solche vom Richter vorzunehmende Würdigung schon deswegen nicht ersetzen, weil es sich bei der Vertragsauslegung um eine Rechtsfrage handelt, die einer Begutachtung durch Sachverständige nicht zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – VII ZR 75/03, NJW-RR 2004, 1248, 1249 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 1).

 

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist insoweit auch nicht der Anwendungsbereich der Präklusion nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO eröffnet, weil es sich nicht um gegen das Sachverständigengutachten gerichtete Angriffs- und Verteidigungsmittel, sondern um eine Frage der Rechtsanwendung handelt (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 282 Rn. 2b; Hk-ZPO/Saenger, 7. Aufl., § 296 Rn. 8).

 

III.

 

Das Berufungsurteil ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563Abs. 1 Satz 1 ZPO).

 

1. Vom Berufungsgericht werden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Maßgabe der einschlägigen Senatsrechtsprechung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 21 ff. und vom 21. Dezember 2010 – XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 21 ff.).

 

In diesem Zusammenhang wird bei der Bestimmung des Referenzzinssatzes zu berücksichtigen sein, dass – worauf die Revision zutreffend hinweist – ein Referenzzinssatz für langfristige Spareinlagen heranzuziehen sein wird. Denn der Sparvertrag hat eine Laufzeit von 25 Jahren. Zwar ist der Kläger nach der Sperrfrist von 24 Monaten zu einer ordentlichen Kündigung des Vertrags mit einer Frist von drei Monaten berechtigt. Dies stellt für ihn aber keine wirtschaftlich vernünftige Handlungsoption dar, da er die volle Prämie von 50% der jährlichen Sparleistungen erst ab dem 15. Jahr bis zum Ende der Vertragslaufzeit erhält (vgl. dazu Senatsurteile vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 22 und vom 21. Dezember 2010 – XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 22).

 

2. Eine Freistellung von Zinsen neben der vom Kläger beantragten Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kommt unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzes wegen Verzugs in der beantragten Höhe nur in Betracht, wenn der Kläger seinerseits gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten zur Zahlung von Zinsen in gerade dieser Höhe verpflichtet ist, denn der geltend gemachte Freistellungsanspruch stellt für sich keine Geldschuld im Sinne von § 288 Abs. 1, § 291 Satz 1 BGB dar. Entsprechende Feststellungen sind vom Berufungsgericht bislang nicht getroffen worden.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus ausgelaufenen Sparverträgen.

Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Beklagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jahren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Sparguthaben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Verträge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den „Bedingungen für Sparkonten“ der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt:

„Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der geltenden Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassenraum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aushang im Kassenraum bekannt gegeben wird.“

Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundesbank veröffentlichten „Zeitreihe WZ9816“ wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt.

Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die während der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig.

Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 €; und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 €; jeweils zuzüglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 €; nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre weitergehenden Zahlungsanträge weiter.

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Beklagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sachverständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bankpraxis variable Geschäfte produktweise – nicht einzelgeschäftsbezogen – gesteuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kündigungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen bleiben, sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei.

Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachverständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge erteilt worden seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausgelaufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kreditinstituts, dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 – XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15).

Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen angenommen, dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende, kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16).

2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315 Abs. 1 BGB aus.

a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB geschlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist jedoch – wie hier – die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN).

b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu.

Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch dispositives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre, ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 – IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektivgeneralisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989 – KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 – IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Parteien, sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 – IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das – ungeachtet der nach § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle – die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).

c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht – anders als das Berufungsgericht ausführt – hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 – XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).

3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparverträge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung angefallen wäre. Dabei ist es – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – unerheblich, ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in entsprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständlichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen – hier zudem bestrittenen – Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gutschrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545).

Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten während der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klägerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt ungeachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächlichen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Finanzbehörden abzuführen.

III.

Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Beklagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt haben, einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Sparverträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18).

2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zinsanpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die – wie hier – wegen des damit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristige Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Sparverträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatlichen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte „Zeitreihe WZ9816“ weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Referenz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22).

3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Berufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffiktion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine Anpassungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) sollte jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25).

Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde liegen, würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichtigen, Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegengeschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer – entgegen seiner Erwartung – bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künftige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einfließen.

4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berechnung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachgerechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Gefahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27).

5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zinsstatistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 – XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten Laufzeit einzelner Sparverträge – unverändert – fortgeführt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeitreihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abweichungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschließenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsanpassung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen Änderung auszurichten ist.

BGB § 199 a. F.Die Anwendbarkeit des § 199 BGB a. F. ist nach dessen Sinn und Zweck auf die Fälle zu beschränken, in denen allein dem Gläubiger ein Kündigungsrecht zusteht. § 199 BGB a. F. ist daher auf ein beiderseits kündbares Sparkonto nicht anzuwenden.

 

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Wassermann für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. September 2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt als Alleinerbin ihres im März 2000 verstorbenen Vaters die beklagte Bank auf Auskunft über die Zinsen eines Sparguthabens in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Vater der Klägerin eröffnete im Mai 1959 bei einer Filiale der Beklagten ein Sparkonto mit gesetzlicher Kündigungsfrist. Für die Zeit bis zum 10. Juli 1962 enthält das – nicht entwertete – Sparbuch eine Vielzahl von Eintragungen für Ein- und Auszahlungen sowie Zinsgutschriften. In der letzten Zeile der letzten Doppelseite des Sparbuchs ist ein Betrag von 3.950,74 DM eingetragen. Davor befindet sich das vorgedruckte Wort „Übertrag“, das das Sparbuch auf jeder Doppelseite in der ersten und letzten Zeile enthält.

Die Beklagte hat die Auszahlung des unter dem 10. Juli 1962 ausgewiesenen Guthabens verweigert, da davon auszugehen sei, daß es in ein neues Sparbuch übertragen und dann später an den Vater der Klägerin zurückgezahlt worden sei. Es sei lediglich versehentlich versäumt worden, das alte Sparbuch durch Lochen zu entwerten. Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen.

Die Klägerin hat im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft darüber begehrt, mit welchen Zinssätzen ein Sparguthaben bei der Beklagten nach den jeweils zugrunde liegenden Geschäftsbedingungen in der Zeit vom 10. Juli 1962 bis zum 16. März 2000 zu verzinsen war. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Auskunftserteilung verurteilt. Mit der – zugelassenen – Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe einen Anspruch darauf, daß die Beklagte ihr die Zinsentwicklung für das streitbefangene Sparbuch darlege. Als Kreditinstitut trage die Beklagte die Beweislast für die Erfüllung der Spareinlagenforderung bzw. dafür, daß sich das Guthaben verringert habe oder das Konto aufgelöst worden sei. Auch im Hinblick auf den beträchtlichen Zeitablauf sowie den Umstand, daß die Beklagte das Sparkonto in ihren Büchern nicht mehr führe, sei eine Umkehr der Beweislast zu Lasten des Bankkunden nicht geboten. Die besonderen Umstände des Falles rechtfertigten nicht die Annahme, das Guthaben des Vaters der Klägerin vom 10. Juli 1962 habe in der Folgezeit nicht fortbestanden. Angesichts der regelmäßigen Kontobewegungen erscheine es zwar plausibel, daß der Vater der Klägerin mit diesem Guthaben ein neues Buch habe anlegen lassen und seine Sparbemühungen fortgesetzt habe. Wenn sich aber keinerlei Feststellungen dazu treffen ließen, was aus dem am 10. Juli 1962 ausgewiesenen Guthaben geworden sei, müsse der formale Aspekt den Ausschlag geben, daß die Klägerin eine nicht entwertete Urkunde über den Bestand der Forderung in Händen halte.

Diese Guthabenforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist von 30 Jahren beginne, wenn der Kunde oder die Bank den Sparvertrag gekündigt habe, und nicht bereits mit dem Zeitpunkt, von welchem an die Kündigung zulässig gewesen wäre. Die Vorschrift des § 199 BGB sei nach ihrem Wortlaut und auch nach ihrem Sinn und Zweck nicht anwendbar. Wenn beide Seiten ein Kündigungsrecht hätten, liege es nicht allein in der Hand des Gläubigers, durch Unterlassen der Kündigung die Verjährung zu verhindern. Eine entsprechende Anwendung des § 199BGB im Falle zweiseitiger Kündigungsmöglichkeiten würde den von § 198 BGB bezweckten Schutz des Gläubigers unterlaufen.

Die Ansprüche der Klägerin aus dem Sparvertrag seien auch nicht verwirkt, da das bloße Unterlassen des Berechtigten noch keinen Vertrauenstatbestand für die Bank schaffe, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Zudem sei die Beklagte nicht schutzwürdig, weil sie die Verschlechterung ihrer Beweisposition selbst herbeigeführt habe.

 

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

1. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, da das Sparbuch an letzter Stelle keinen Endsaldo, sondern einen „Übertrag“ von 3.950,74 DM ausweise, könne nicht angenommen werden, daß es den Beweis für den Fortbestand der Spareinlage erbringe. Auszugehen ist vielmehr von der allgemeinen zivilprozessualen Verteilung der Beweislast, wonach der Sparer die Höhe des Guthabens, das Kreditinstitut hingegen die Auszahlung zu beweisen hat (Gößmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 71 Rdn. 33). Hier hat das Berufungsgericht aufgrund der Eintragung vom 10. Juli 1962 angenommen, daß dem Vater der Klägerin an diesem Tag ein Guthaben von 3.950,74 DM zugestanden habe. Das ist bereits deshalb nicht zu beanstanden, weil die Höhe dieses Guthabens zwischen den Parteien unstreitig ist.

a) Hiervon zu trennen ist jedoch die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dieses Guthaben auf ein neues Sparbuch übertragen worden und später ausgezahlt worden ist. Daß das Berufungsgericht nicht die Überzeugung von einer Übertragung des Guthabens auf ein neues Sparbuch gewonnen hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen den Rügen der Revision hat das Berufungsgericht insbesondere den Beweiswert des Sparbuchs als Privaturkunde nicht verkannt. Aus der letzten Zeile der letzten Doppelseite des Sparbuchs, die lautet „Übertrag 3.950,74 DM“, mußte es nicht den Schluß ziehen, daß es zu einer Übertragung dieses Saldos auf ein neues Sparbuch gekommen ist. § 416 ZPO gelangt hier bereits deshalb nicht zur Anwendung, weil die Unterschrift eines Mitarbeiters der Beklagten für die Eintragung vom 10. Juli 1962 sich nicht unterhalb der letzten Zeile befindet, sondern in Höhe der vorletzten Zeile rechts neben dem Auszahlungsbetrag von 100 DM. Wie der Senat bereits entschieden hat, stellen jedoch weder eine „Oberschrift“ (BGHZ 113, 48, 51 ff.) noch eine „Nebenschrift“ (Urteil vom 21. Januar 1992 – XI ZR 71/91, WM 1992, 626, 627) eine Unterschrift im Sinne der §§ 416 und 440 Abs. 2 ZPO dar.

b) Im übrigen besagt der auf der letzten Zeile der letzten Doppelseite hinter dem vorgedruckten Wort „Übertrag“ vorgenommene Eintrag allenfalls, daß dieser Saldo zu übertragen ist. Anders als dem entsprechenden Eintrag in der jeweils ersten Zeile jeder Doppelseite kann man ihm nicht entnehmen, daß ein Übertrag bereits stattgefunden hat. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre noch nicht der Beweis dafür erbracht, daß eine solche Übertragung des Saldos tatsächlich stattgefunden hat. Nach § 416 ZPO begründet die Urkunde nur in formeller Hinsicht den vollen Beweis dafür, daß die in ihr enthaltenen Erklärungen von dem Aussteller abgegeben sind. Die Beweisregel erstreckt sich dagegen nicht auf den materiellen Inhalt der beurkundeten Erklärungen, also darauf, daß die in der Privaturkunde bestätigten tatsächlichen Vorgänge wirklich so geschehen sind (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 – III ZR 2/88, NJW-RR 1989, 1323, 1324; Musielak/Huber, ZPO 3. Aufl. § 416 Rdn. 4; Zöller/Geimer, ZPO 23. Aufl. § 416 Rdn. 9). Diese Frage unterliegt vielmehr der freien tatrichterlichen Beweiswürdigung (BGH, Urteil vom 24. Juni 1993 – IX ZR 96/92, NJW-RR 1993, 1379, 1380 m. w. Nachw.).

c) Eine Beweislastumkehr im Hinblick auf die lange Zeit seit der letzten Sparbucheintragung hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen (vgl. Gößmann, aaO Rdn. 36). Sie kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin das nicht entwertete Sparbuch in Händen hat und keine Umstände dargetan oder ersichtlich sind, die darauf schließen lassen, die Beklagte sei aus Gründen, die der Klägerin als Rechtsnachfolgerin ihres Vaters zuzurechnen sind, an der Entwertung gehindert gewesen. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß ein Sparkonto aufgelöst sei oder kein Guthaben mehr aufweise, wenn der Inhaber des Sparbuchs über Jahrzehnte keine Eintragungen vornehmen läßt (BGH, Beschluß vom 21. September 1989 – III ZR 55/89, NJW-RR 1989, 1518). Der Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist rechtfertigt für sich genommen eine Umkehr der Beweislast ebenfalls nicht (OLG Frankfurt NJW 1998, 997, 998 f.; Arendts/Teuber MDR 2001, 546, 550).

d) Die Würdigung des Berufungsgerichtes, angesichts der regelmäßigen Kontobewegungen erscheine es zwar plausibel, daß der Vater der Klägerin mit dem am Ende des Sparbuchs ausgewiesenen Guthaben ein neues Buch habe anlegen lassen und seine Sparbemühungen fortgesetzt habe, gleichwohl sei angesichts des Umstands, daß die Klägerin ein nicht entwertetes Sparbuch in Händen halte, eine Übertragung des Guthabens in ein neues Sparbuch oder ein Erlöschen der Forderung nicht bewiesen, läßt revisionsrechtlich beachtliche Fehler nicht erkennen. Die Beweiswürdigung des Tatrichters kann nur daraufhin nachgeprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft, Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt läßt oder Verfahrensvorschriften verletzt. Derartige Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind nicht erkennbar.

2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, § 199 BGB a. F. sei nur anwendbar, wenn ausschließlich der Gläubiger ein Kündigungsrecht hat, ist zutreffend. Da im vorliegenden Fall sowohl die Klägerin und ihr Rechtsvorgänger auf der Gläubigerseite als auch die Beklagte als Schuldnerin des Sparguthabens jeweils ein eigenes Kündigungsrecht hatten, begann die Verjährung des Auszahlungsanspruchs frühestens mit der von der Klägerin am 16. März 2000 erklärten Kündigung.

a) Nach § 198 Satz 1 BGB a. F. beginnt die Verjährung, die hier nach § 195 BGB a. F. 30 Jahre beträgt, mit der Entstehung des Anspruchs, d. h. in dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch erstmalig geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (BGHZ 55, 340, 341; 73, 363, 365; 79, 176, 177 f.; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1999 – V ZR 448/98, WM 2000, 536, 537). Diesen Beginn kann der Gläubiger in Fällen beeinflussen, in denen die Fälligkeit des Anspruchs von einer zu seinen Gunsten vereinbarten Potestativbedingung oder von vereinbarter Rechnungsstellung abhängt (vgl. BGHZ 53, 222, 225; 55, 340, 341; BGH, Urteil vom 28. September 1989 – VII ZR 298/88, WM 1990, 73, 74; van Gelder WuB I C 2.-1. 98).

Diese Möglichkeit hat er dagegen nicht in dem in § 199 BGB geregelten Sonderfall. Hier wird der Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt vorverlegt, in dem erstmalig die Möglichkeit zur Kündigung bestand. Der Gläubiger soll es nicht durch die in seinem Belieben stehende Nichtausübung des Gestaltungsrechts in der Hand haben, den Beginn der Verjährung zum Nachteil des Schuldners willkürlich hinauszuschieben (Soergel/Niedenführ, BGB 13. Aufl. § 199 Rdn. 1; MünchKomm/Grothe, BGB 4. Aufl. § 199 Rdn. 1; BGB-RGRK/Johannsen, 12. Aufl. § 199 Rdn. 1). Hat aber auch der Schuldner die Möglichkeit, durch Kündigung die Fälligkeit seiner Schuld herbeizuführen, hängt der Beginn der Verjährung nicht mehr allein vom bloßen Belieben des Gläubigers ab. Die Anwendbarkeit des § 199BGB a. F. ist deshalb nach dessen Sinn und Zweck auf die Fälle zu beschränken, in denen allein dem Gläubiger ein Kündigungsrecht zusteht (OLG Schleswig WM 1998, 1578, 1580; LG Lübeck WM 1996, 717, 718; MünchKomm/Grothe, aaO § 199 Rdn. 4; van Gelder aaO; v. Feldmann WuB I C 2.-4. 96; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. §§ 199, 200 Rdn. 3; Nobbe, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung Rdn. 445; Krüger VuR 1998, 336, 337; a. A. LG Bonn WM 1995, 2139, 2140; LG München I WM 1999, 40, 41; Arendts/Teuber MDR 2001, 546, 548). § 199 BGB a. F. ist daher auf ein beiderseits kündbares Sparkonto nicht anzuwenden.

b) Daran ändert entgegen der Ansicht der Revision auch der Umstand nichts, daß von Spareinlagen mit gesetzlicher Kündigungsfrist nach § 22 Abs. 1 Satz 2 KWG a. F. bis zu 1.000 DM, später sogar 2.000 DM ohne Kündigung durch den Gläubiger zurückgefordert werden konnten. Das für den Ausschluß des § 199BGB a. F. maßgebliche Kündigungsrecht der Beklagten wurde dadurch nicht berührt.

c) Die Forderung der Klägerin ist auch insoweit nicht verjährt, als sie Zinsen betrifft, die an sich gemäß § 197 BGB a. F. jeweils nach Ablauf von vier Jahren verjähren. Im Sparverkehr werden Zinsen grundsätzlich zum Ende eines Kalenderjahres gutgeschrieben und, soweit der Sparer darüber nicht innerhalb der vereinbarten Frist verfügt, der Spareinlage zugerechnet mit der Folge, daß sie der dafür geltenden Kündigungsregelung unterliegen (vgl. jetzt Nr. 2, 3 Abs. 2 der Bedingungen für den Sparverkehr). Maßgebend ist dabei nicht die tatsächliche Gutschrift, sondern das Datum der Wertstellung (Gößmann, aaO Rdn. 90). Die im Sparguthaben der Klägerin enthaltenen Zinsen unterliegen deshalb derselben Verjährung wie das übrige angesparte Kapital (OLG Frankfurt NJW 1998, 997, 999; Welter WM 1987, 1117, 1122).

 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch auch nicht als verwirkt angesehen. Ein Recht ist verwirkt, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird. Dieser Tatbestand des Verstoßes gegen Treu und Glauben liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann vor, wenn zu dem Zeitablauf besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die bei objektiver Betrachtungsweise das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGHZ 105, 290, 298, m. w. Nachw.). Die bloße – auch langwährende – Untätigkeit des Berechtigten als solche schafft noch keinen Vertrauenstatbestand für die Bank, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (OLG Schleswig WM 1998, 1578, 1580). Der Umstand, daß die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist längst abgelaufen und die Beklagte nicht mehr im Besitz von Kontounterlagen für das hier in Rede stehende Sparkonto ist, ändert daran nichts (vgl. Arendts/Teuber MDR 2001, 546, 550).

4. Dem sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergebenden Auskunftsanspruch der Klägerin kann die Beklagte schließlich nicht entgegenhalten, daß sich die Klägerin über die Höhe der zu zahlenden Zinsen anhand des ersatzweise ausgestellten Sparbuchs informieren könne. Wie bereits dargelegt, ist nicht davon auszugehen, daß es hier zu einer Ausstellung eines Nachfolgesparbuchs gekommen ist.

III. Die Revision der Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.

 

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Februar 2003 aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 1. März 2002 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Ordnungshaft gegen eines der Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf Combispar-Verträge zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

„Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar-Guthaben“.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Der klagende Verein, in dem die Verbraucherverbände N.’ssich zusammengeschlossen haben, ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG). Er begehrt von der beklagten Sparkasse die Unterlassung der Verwendung folgender Klausel in Combispar-Verträgen mit Verbrauchern:

„Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar-Guthaben“.

Die Beklagte verwendet diese Klausel in einer formularmäßigen Zusatzvereinbarung zum Kontoeröffnungsantrag, den ihre Kunden bei Abschluß sogenannter Combispar-Verträge zu unterzeichnen haben. Diese Verträge sehen die gleichbleibende monatliche Einzahlung eines bei Vertragsschluß vereinbarten Sparbeitrags vor. In ihnen verspricht die Beklagte über die Zinszahlung hinaus für die Zeit nach dem Erreichen des Dreifachen der Jahressparleistung jährliche Prämien, die zunächst 5% der Jahressparleistung betragen und bis zum Erreichen des Zehnfachen der Jahressparleistung stufenweise auf 20% einer Jahressparleistung ansteigen. Die unbefristeten Verträge sehen eine Kündigungsfrist von drei Monaten und die Verfügung über höchstens 3.000 DM monatlich ohne Berechnung von Vorschußzinsen, jedoch unter Anpassung des Prämiensatzes, vor.

Der Kläger sieht die angegriffene Klausel als unwirksam nach §§ 307, 308 Nr. 4 und Nr. 6 BGB an.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in BKR 2002, 599). Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (veröffentlicht in WM 2003, 1169 und BKR 2003, 300). Mit der -zugelassenen -Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Gründe

Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klausel, weil diese mit den Vorschriften des AGBG bzw. der §§ 305 ff. BGB im Einklang stehe.

1.

Die Klausel enthalte die Regelung, daß der von der Sparkasse für die Einlage des Kunden zu entrichtende Zins variabel sei. Dabei handele es sich um eine freie Vereinbarung, die der Kontrolle nach dem AGBG entzogen sei.

2.

Der Sparkasse werde durch die angegriffene Klausel die Festsetzung des zu entrichtenden Zinssatzes und damit ein Leistungsbestimmungsrecht übertragen. Diese Regelung unterliege der Kontrolle nach § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB, die jedoch zugunsten der Beklagten ausfalle. Die Abwägung der Interessen des Kreditinstituts und der Kunden führe zu dem Ergebnis, daß für die von der Beklagten statuierte Zinsanpassungsklausel im Passivgeschäft eine Intransparenz im Sinne von § 9 AGBG -nunmehr ausdrücklich geregelt in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB -nicht angenommen werden könne. In praktischer Hinsicht scheitere die vom Kläger geforderte Transparenz für Zinsanpassungsklauseln im Passivgeschäft an der Schwierigkeit -wenn nicht gar Unmöglichkeit -ihrer finanzmathematischen Darstellung. Ein Äquivalenzdefizit zu Lasten des Sparkassenkunden lasse sich nicht ausmachen. Dieser werde nämlich im Rahmen der Zinsvergütung so gestellt, als ob er am Tage der Zinsänderung eine neue Spareinlage tätige. Die Anbindung der variablen Zinsen für Combispar-Einlagen an das Neugeschäft bewirke faktisch eine Gleitzinsregelung. Der Sparer sei auch nicht wie ein Kreditnehmer schutzbedürftig, weil er unter Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist jederzeit zu einem anderen Kreditinstitut wechseln undaußerdem jeweils 3.000 DM innerhalb eines Kalendermonats vorschußzinsfrei abheben könne. Überdies stelle die Combispar-Anlage für sehr viele Sparer noch keine definitive Anlageentscheidung dar. Vielmehr würden auf diesen Sparkonten häufig Gelder lediglich zwischengeparkt, die für den Zahlungsverkehr momentan nicht benötigt würden. Die Klausel verstoße auch unter Berücksichtigung des Klauselanhangs zur Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 nicht gegen § 10 Nr. 4 AGBG -nunmehr § 308 Nr. 4 BGB -, weil die Zinsanpassung für die Sparanleger zumutbar sei.

3.

Die in der angegriffenen Klausel enthaltene Regelung, daß der jeweils geltende Zinssatz für das Combispar-Guthaben dem Kunden durch Aushang in den Geschäftsräumen der Sparkasse bekannt gegeben werde, stehe ebenfalls mit § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB im Einklang. Dieser Informationsmodus entspreche dem früheren gesetzlichen Leitbild, welches als gewohnheitsrechtlich fortbestehend anzusehen sei. Er sei in §3 Abs.1 Satz1 PAngV sowie in §2 Abs.1 Nr.1 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgesehen und entspreche der ursprünglichen gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 4 KWG sowie den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts bereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138; vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2003 –XI ZR 156/02, WM 2003, 673, 674; zum Abdruck in BGHZ 153, 344vorgesehen), im entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die in der angegriffenen Klausel enthaltene Vereinbarung eines variablen statt eines festen Zinssatzes nicht beanstandet. Bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute stellt die Wahl zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar und unterliegt keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (Schimansky WM 2001, 1169, 1175).

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die angegriffene Klausel jedoch auch insoweit gebilligt, als sie ein uneingeschränktes Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten enthält.

a) Die gesetzliche Regelung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte in den §§ 315 ff. BGB entzieht die formularmäßige Einräumung solcher Rechte, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgeht, nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle. Diese Vorschriften ändern nichts daran, daß die Vertragsparteien sich im vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall über Art und Umfang der Leistung sowie einer Gegenleistung einigen und dies im Vertrag festlegen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB besteht daher nur, wenn es vertraglich vereinbart wurde (BGHZ 90, 69, 72). Die formularmäßige Vereinbarung eines solchen Leistungsbestimmungsrechts unterliegt deshalb der Inhaltskontrolle (vgl. BGHZ 82, 21, 23; 94, 335, 337 f.; 97, 212, 215; 118, 126, 130 f.; BGH, Urteil vom 19. November 2002 –X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 508). Das gilt für die angegriffene Klausel auch deshalb, weil sie in Abweichung von der gesetzlichen Regel des § 316 BGB der Beklagten das Recht zur Bestimmung der von ihr zu erbringenden Gegenleistung überträgt.

b) Der danach gebotenen Inhaltskontrolle hält das einseitige Zinssatzbestimmungsrecht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht stand. Es verstößt gegen § 308Nr. 4 BGB. Danach ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn diese Vereinbarung nicht unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.

aa) Die angegriffene Klausel ist darauf gerichtet, ein Recht der Beklagten zur Änderung der versprochenen Leistung im Sinne der genannten Vorschrift zu begründen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne der §§ 315 ff. BGB fallen zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (vgl. für den gleichlautenden früheren § 10 Nr. 4 AGBG Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Auf. § 10 Nr. 4 Rdn. 7; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB 13. Bearb. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 5). Darum geht es hier jedoch nicht. Da in die von der Beklagten für ihre Combispar-Verträge verwendeten Formulare jeweils der bei Vertragsbeginn geltende Zinssatz eingetragen wird, liegt die praktische Bedeutung der angegriffenen Klausel allein darin, der Beklagten spätere Änderungen der in den einzelnen Combispar-Verträgen jeweils festgelegten Anfangszinssätze zu ermöglichen. Auf solche Folgeänderungen ist § 308 Nr. 4 BGB anwendbar (vgl. Wolf aaO).

bb) Aus der Fassung des § 308 Nr. 4 BGB sowie aus dem das Vertragsrecht beherrschenden Rechtsgrundsatz der Bindung beider Vertragspartner an eine von ihnen getroffene Vereinbarung (vgl. BGHZ 89, 206, 211) ergibt sich, daß gegen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die zugunsten des Verwenders ein Recht zur Änderung seiner Leistung vorsehen, die Vermutung der Unwirksamkeit spricht. Es ist daher Sache des Verwenders, diese Vermutung durch die Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Voraussetzungen der Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts für den anderen Vertragsteil zu entkräften

(H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 9; Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 10 Rdn. 45; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 19; Münch-KommBGB/Basedow, 4. Aufl. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 11). Der Beklagten ist dies nicht gelungen.

(1)

§ 308 Nr. 4 BGB stellt für die mögliche Rechtfertigung einer Leistungsänderungsklausel darauf ab, ob sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung des Verwenders verlangt. Die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel ist dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwendersdie für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO Rdn. 14). Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im allgemeinen auch, daß für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (Staudinger/Coester-Waltjen aaO Rdn. 6).

(2)

Diesen Anforderungen wird die angegriffene Klausel nicht gerecht.

(a)

Die Klausel enthält keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis, den Zinssatz für Combispar-Guthaben zu ändern. Ihr läßt sich jedenfalls unter Berücksichtigung der sogenannten Unklarheitenregel (§ 305 c Abs. 2 BGB, früher § 5 AGBG) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht einmal eine Bindung des Zinssatzes für bestehende Combispar-Guthaben an den für neu abzuschließende Sparverträge geltenden Zinssatz entnehmen, weil die Verweisung auf den „durch Aushang bekanntgegebenen Zins“ der Beklagten die Möglichkeit offenläßt, unterschiedliche Zinssätze für Altund Neuverträge festzusetzen und durch Aushang bekanntzugeben.

(b)

Eine einschränkende Auslegung der angegriffenen Klausel im Sinne einer Bindung der Zinsänderungsbefugnis der Beklagten an bestimmte Parameter des Kapitalmarktes kommt nicht in Betracht. Ihr stünde bereits die genannte Unklarheitenregel entgegen, die sich jedenfalls im Verbandsprozeß dahin auswirkt, daß bei der Prüfung der Wirksamkeiteiner Klausel die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. BGHZ 139, 190, 199; Senatsurteil BGHZ 150, 269, 275; BGH, Urteil vom 19. November 2002 –X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 509 f.).

Der Bundesgerichtshof hat allerdings bei Bankdarlehen inhaltlich unbeschränkte Zinsänderungsklauseln bisher einschränkend dahin ausgelegt, daß sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten (BGHZ 97, 212, 217; Senatsurteile BGHZ 118, 126, 130 f. und vom 4. Dezember 1990 –XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 sowie vom 12. Oktober 1993 –XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005; BGH, Urteil vom 6. April 2000 –IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.). Ob an dieser Rechtsprechung, die vor allem in den letzten Jahren zunehmend erhebliche Kritik erfahren hat (vgl. Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 9 Rdn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rdn. 305 ff.; ders. BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky WM 2001, 1169, 1172; ders. WM 2003, 1449, 1450; Derleder WM 2001, 2029, 2031) und die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preisoder Tarifänderungsklauseln (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 90, 69, 72 f.; 94, 335, 339 f.; 136, 394, 401 f.) abweicht, für Kreditverträge festgehalten werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine spiegelbildliche Übertragung dieser Auslegung auf die Verzinsung von Kundeneinlagen (sogenannte Passivseite) scheidet jedenfalls schon deshalb aus, weil die Vielfalt der Verwendungsmöglichkeiten für die einem Kreditinstitut zur Verfügung stehenden Gelder eine für Außenstehende klar auf der Hand liegende Zuordnung zu bestimmten Aktivgeschäften und deren Verzinsung ausschließt. Eine solche Übertragung kommt hier auch deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte selbst, wie sie in ihrer Klageerwiderung zum Ausdruck gebracht hat, in der beanstandeten Klausel ein Mittel sieht, Guthabenzinsen durchzusetzen, die sie gegebenenfalls -ohne Bindung an irgendwelche Parameter des Kapitalmarkts -nur zu dem Zweck besonders niedrig festsetzt, um damit einer schwachen Nachfrage in ihrem Aktivgeschäft Rechnung zu tragen und auf der Passivseite „Anlagewünsche abzuwehren oder über die Kondition auszusteuern“.

(c) Eine so weitgehende Befugnis der Beklagten zur Zinssatzänderung ist für deren Combispar-Kunden auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht zumutbar.

Ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute, ihre Zinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, ist vom Bundesgerichtshof für das Aktivgeschäft mehrfach anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; Senatsurteil BGHZ 118, 126, 131; BGH, Urteil vom 6. April 2000 –IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142). Ein solches Interesse ist auch für das Passivgeschäft grundsätzlich anzuerkennen. Daraus folgt jedoch nicht die Zumutbarkeit jeder Zinsänderungsklausel für die Gegenseite. Die Frage, welches Ausmaß ein formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt haben darf, ist vielmehr unter Berücksichtigung auch der typischen Interessen der Gegenseite zu ermitteln. Dabei kommt es entscheidend auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen an, für die ein Zinsänderungsvorbehalt gelten soll.

Bei den Combispar-Verträgen, für die die angegriffene Klausel der Beklagten gelten soll, handelt es sich um langfristig angelegte Vertragsverhältnisse. Das ergibt sich nicht nur aus der Festlegung einer gleichbleibenden monatlichen Sparrate, sondern insbesondere auch daraus, daß der Ertrag der Spartätigkeit neben der laufenden Verzinsung auch von den zusätzlichen Sparprämien abhängt, die erst nach einer dreijährigen Spartätigkeit gezahlt werden und danach jährlich bis auf 20% der Jahressparleistung ansteigen. Die Möglichkeit der Vertragskündigung mit einer Frist von drei Monaten sowie von Teilverfügungen bis zu 3.000 DM monatlich ändert daran, anders als bei gewöhnlichen Sparverträgen mit dreimonatiger Kündigungsfrist und unbeschränkter Einzahlungsmöglichkeit bei gleicher Verzinsung von bestehenden und neu eingezahlten Spareinlagen, nichts, weil beides mit erheblichen Nachteilen hinsichtlich der Sparprämien verbunden ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht davon ausgegangen werden, bei den Combispar-Einlagen handele es sich für sehr viele Anleger um keine definitive Anlage-Entscheidung, sondern lediglich um die Möglichkeit, für den Zahlungsverkehr vorübergehend nicht benötigte Mittel zwischenzuparken.

Angesichts des Langfrist-Charakters der Combispar-Verträge ist eine völlig unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis der Beklagten für die betroffenen Sparer nicht zumutbar. Die Gegenleistung der Beklagten für die Spareinlagen der Kunden besteht zwar nicht nur in der laufenden Verzinsung, sondern auch in den zusätzlichen, keiner Änderungsbefugnis der Beklagten unterworfenen Sparprämien. Der laufenden Verzinsung kommt jedoch trotz der für die Sparprämien festgelegten beachtlichen Prozentsätze keine untergeordnete Bedeutung zu, weil Sparprämien in den ersten drei Jahren der Vertragslaufzeit überhaupt nicht gezahlt und danach jeweils nur auf der Grundlage einer Jahressparleistung, nicht dagegen des gesamten Sparguthabens, berechnet werden. Die Beklagte darf daher den in der laufenden Verzinsung liegenden Teil ihrer Gegenleistung für die Spareinlagen der Combi-Sparer nicht ohne Rücksicht auf das bei Vertragsbeginn bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung ändern und die Sparer damit einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetzen. Der Gesichtspunkt, daß Sparern anders als manchen Kreditnehmern durch Zinssatzänderungen in aller Regel keine existentielle Notlage droht, rechtfertigt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Das für formularmäßige Leistungsänderungsvorbehalte insbesondere bei langfristigen Vertragsverhältnissen wesentliche Erfordernis der Wahrung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 94, 335, 339) beschränkt sich nicht auf Fälle einer existentiellen Notlage des von der Änderung Betroffenen.

Der Umstand, daß es schwierig oder vielleicht unmöglich ist, für die Anpassung von Sparzinsen an die sich ändernden Gegebenheiten des Kapitalmarkts eine für alle Kreditinstitute generell richtige, für sämtliche denkbaren Fallgestaltungen angemessene Bezugsgröße zu finden (vgl. dazu Bruchner in Bankrechtstag 2001, S. 93, 140; Schebesta BKR 2002, 564, 568 f.), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es ist der Beklagten bei langfristig angelegten Sondersparformen wie dem streitgegenständlichen Bereich des Combis-Sparens zuzumuten, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenigen oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die den Gegebenheiten ihres Geschäfts mit den Combispar-Einlagen möglichst nahe kommen, und sie zum Maßstab für künftige Zinsänderungen zu machen. So könnte sie beispielsweise auf der Grundlage der von ihr beabsichtigten Verwendung des Mittelaufkommens aus Combispar-Einlagen die für den danach in Betracht kommenden Teil ihres Aktivgeschäfts maßgeblichen Parameter des Kapitalmarkts einer Umschreibung der Voraussetzungen, Richtlinien und Grenzen für künftige Zinsänderungen zugrunde legen. Ein seinem Inhalt nach völlig unbestimmter formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt, wie ihn die angegriffene Klausel enthält, liefert die Combi-Sparer beliebigen Entscheidungen der Beklagten aus. Dies läßt sich durch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse der Beklagten an einer Anpassung ihrer Zinssätze an wechselnde Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht rechtfertigen.

3. Die angegriffene Klausel ist aus den genannten Gründen insgesamt unwirksam. Auf die Frage, ob die in ihr enthaltene Regelung über die Bekanntgabe der Zinssätze durch Aushang mit § 307 BGB vereinbar ist, kommt es deshalb nicht an.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.